Escribe Katherine Ampuero Meza
Ex procuradora Ad Hoc del caso Odebrecht
El Pleno del Congreso de la República debatirá hoy en segunda votación el Proyecto de Ley N°1410, que busca modificar el cuestionado Decreto de Urgencia N° 003 – 2017 (DU), decreto emitido por el Ejecutivo el 13 de febrero de este año, que buscaría la continuidad de proyectos de inversión para la prestación de servicios públicos, no romper la cadena de pagos y cautelar la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción y lavado de activos.
Este proyecto de ley ya fue aprobado en primera votación el último 5 de octubre y pasó a una segunda votación el 12 de este mes, pero luego de un acalorado debate los congresistas no tuvieron consenso y decidieron reanudar la votación el día de hoy.
Los análisis técnicos y debates sobre el funcionamiento del DU 003 han evidenciado sus vacíos, debilidades, inconsistencias e imprecisiones pues, tal como está redactado y la forma en la que se viene aplicando, pareciera que fue hecho a la medida del grupo económico Odebrecht con el fin de salvaguardar su patrimonio.
La existencia del DU 003 ha provocado que fiscales y jueces desestimen medidas cautelares que desde la Procuraduría Ad Hoc se habían solicitado, al amparo del Código Procesal Penal, para garantizar el pago de la reparación civil a favor del Estado. Esta situación ha ocasionado que actualmente el patrimonio de Odebrecht puede ser objeto de embargos u otras medidas cautelares por parte de sus acreedores, siendo los principales los bancos, tal como lo informó el representante de Odebrecht en el Perú, Mauricio Cruz.
DU que juega a favor de Odebrecht
Al analizar los artículos del DU vemos algunas inconsistencias. Por ejemplo, el DU establece en su artículo 2 a qué personas jurídicas es aplicable:
- A las empresas o representantes que han sido condenados, ya sea en el Perú o en el extranjero, por delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos o equivalentes cometidos en agravio del Estado Peruano. Sin embargo, la realidad muestra que no existe a la fecha ninguna empresa que tenga esta condición jurídica ni existirá durante el tiempo de vigencia actual de este DU 003: un año.
- A las empresas que han reconocido o admitido, a través de sus representantes, ante autoridades nacionales o extranjeras, la comisión de los delitos indicados. Pero hasta hoy, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos solo ha comprendido en este supuesto a las 54 empresas que conforman el grupo Odebrecht, es decir que el DU 003 solo resulta aplicable a Odebrecht.
- Las empresas vinculadas a las mencionadas en los acápites (i) y (ii), entre las que se no se encuentran las empresas consorciadas a Odebrecht con menos del 10% de acciones o participaciones.
En su artículo 3, el DU establece que las personas jurídicas condenadas por delitos de corrupción y las que hayan admitido la comisión de estos delitos están suspendidas de realizar transferencias al extranjero.
Los artículos 4 y 6 del DU establecen el procedimiento que deben cumplir terceras personas interesadas en adquirir cualquier bien, activo o derecho de cualquiera de las empresas a las que resulta aplicable el DU, además también establece el procedimiento que debe seguir el Ministerio de Justicia en estos casos para asegurar el pago de la reparación civil a favor del Estado. Sin embargo, hasta el día de hoy ninguna de las empresas de Odebrecht (que son las únicas a la que se aplica este DU) ha vendido –al menos de manera formal- sus bienes, activos u otros siguiendo el procedimiento establecido.
El artículo 5 del DU establece la obligación que tienen las entidades del Estado de retener las ganancias o utilidades de las empresas a las que es aplicable dicho DU. A la fecha, los únicos fondos que existen en el fideicomiso para garantizar el pago de la reparación civil a favor del Estado provienen de estas retenciones.
DU se salta códigos legales
Aquí es válido preguntarse: ¿las medidas de retención de las ganancias o utilidades, la suspensión de transferencias al exterior y la retención del producto de las ventas de los bienes, activos o derechos de las empresas comprendidas en el DU para garantizar el pago de la reparación civil al Estado no se pueden lograr al amparo del Código Procesal Penal y, supletoriamente, con la aplicación del Código Procesal Civil?
La respuesta es un rotundo SÍ. Por ejemplo, se encuentra regulado el embargo en forma de retención, medida cautelar a través de la cual el Estado puede lograr la retención de las utilidades y ganancias de las empresas para garantizar el pago de la reparación civil. Asimismo, ambos códigos procesales regulan otras medidas cautelares más a través de las cuales se pueden lograr las medidas indicadas en el DU 003 para garantizar el pago de la reparación civil.
Además, hay que advertir que el proyecto de ley en cuestión propone una anotación preventiva en las partidas registrales donde se encuentren inscritos los bienes, activos o derechos de las empresas comprendidas en el artículo 2 del DU 003, estas también se tratan de medidas cautelares que pueden obtenerse al amparo de los códigos procesales existentes.
¿Fiscalía pudo pedir la intervención en forma de administración de Odebrecht?
Sí. Desde la etapa de investigación preliminar la Fiscalía pudo haber solicitado al juez la medida cautelar de “intervención en forma de administración de todas las empresas de Odebrecht en el Perú” y con ello hubiera garantizado el pago de la reparación civil a favor del Estado y, además algo sumamente importante, hubiera tenido acceso a información relevante de carácter contable, financiero y otros que hubieran conducido a fiscales y jueces a determinar la participación y responsabilidad penal de las personas investigadas, corroborar parte de la información brindada por los funcionarios de Odebrecht sometidos a la colaboración eficaz, determinar qué otras personas deberían también ser comprendidas en las investigaciones, lograr asegurar la cadena de pagos y evitar la paralización de las obras.
Frente a la inoperancia del Ministerio Público y a su aparente acuerdo con Odebrecht para no tocar su patrimonio, el Ejecutivo también pudo, a través del DU 003, disponer la intervención de las empresas de Odebrecht y así alcanzar sus objetivos. Sin embargo, luego de más de ocho meses de vigencia del DU y a punto de vencer su plazo de un año, vemos que este no está funcionando y las modificaciones propuestas por el proyecto de ley tampoco harán que sus objetivos sean alcanzados.
No existe en el fideicomiso creado por el DU dinero retenido producto de la venta realizada por alguna de las empresas de Odebrecht porque hasta la fecha esta no ha vendido (al menos de manera formal) algún bien, activo o derecho siguiendo el procedimiento establecido en el DU. Y en caso Odebrecht venda ¿quién fiscalizará que el valor del bien, activo o derecho materia de la compra-venta sea el adecuado al valor del mercado?
Lo más preocupante aún es la inminente demanda que estaría presentando Odebrecht en los Estados Unidos en contra del Estado Peruano justamente por la aplicación de este DU, conforme lo informaran la exministra de Justicia Marisol Pérez Tello y el expremier Fernando Zavala ante la Comisión Investigadora del Congreso de la República, conocida como Comisión Lava Jato, el último 7 de agosto. Sería nefasto que el Estado Peruano pierda la demanda y tenga que pagar a Odebrecht alguna millonaria indemnización más la devolución de todo lo retenido en el fideicomiso creado por el DU 003.
El Congreso busca modificar el DU tratando de corregir sus deficiencias. Una de las modificaciones propuestas es ampliar su plazo de vigencia de uno a seis años.
Ejecutivo no aceptó recomendaciones para modificar DU
Ya en febrero y marzo de 2017, desde la Procuraduría Ad Hoc puse en conocimiento del Ministerio de Justicia, a través del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, algunas observaciones y recomendaciones al DU para que cumpla su objetivo. Informé que la mayoría de las investigaciones (más del 70%) del caso “Lava Jato” se encontraban en investigación preliminar, razón por la cual en un año no se obtendrían sentencias consentidas y/o ejecutoriadas que fijen un monto de reparación civil a favor del Estado porque el Código Procesal Penal establece plazos de duración de las distintas etapas del proceso que superan ampliamente el plazo de vigencia del DU.
Por ejemplo, la investigación preparatoria del caso seguido contra Alejandro Toledo Manrique y otros (donde se investiga el pago de coimas en la megaobra de la “Interoceánica tramos 2 y 3”) se inició este año bajo los alcances de la Ley 30077 sobre Criminalidad Organizada, la cual establece que solo la etapa preparatoria puede durar hasta 36 meses.
Otro de los aspectos cuestionados al DU es su no aplicación a las empresas consorciadas de Odebrecht con menos del 10% de acciones o participaciones, entre las que –convenientemente- se encuentran Graña y Montero SA, JJ Camet Contratistas Generales e ICCGSA; por lo que en su momento recomendé su aplicación para todas las empresas consorciadas, sin considerar porcentajes de participación o accionariado. Sin embargo, el proyecto de ley no hace ninguna modificación al respecto.
Otra falencia del DU lo encontramos en el artículo 4.2 del proyecto de ley que señala que las transferencias de un bien, activo o derecho que realicen las empresas comprendidas en el artículo 2 del DU sin seguir el procedimiento señalado, son nulas y que corresponde al procurador del Ministerio de Justicia iniciar las acciones legales para la declaración de la nulidad correspondiente. Este hecho llama la atención pues los congresistas obvian la existencia del artículo 97 del Código Penal y el artículo 15 del Código Procesal Penal que facultan al procurador a solicitar la nulidad de transferencia dentro del mismo proceso penal.
En caso de aprobarse dicho proyecto de ley, nos encontraríamos frente a dos procuradores distintos, uno del Ministerio de Justicia y otro que podría ser el Procurador Ad Hoc del caso Odebrecht o el procurador Anticorrupción, solicitando lo mismo en dos procesos diferentes.
El proyecto de ley tampoco establece un procedimiento para que el Ministerio Público cumpla con informar qué empresas están reconociendo la comisión de delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos o sus equivalentes para ser incorporadas en la lista elaborada por el Ministerio de Justicia, conforme lo dispone el artículo 2 del DU.
Sabemos por algunos medios de comunicación que funcionarios de la empresa brasileña OAS también se habrían acogido en nuestro país al proceso de colaboración eficaz, es decir que estarían reconociendo ante nuestras autoridades fiscales la comisión de ilícitos penales, por lo que también esta empresa debería ser comprendida en dicha lista.
Lo único cierto es que el DU no ha logrado sus objetivos y el proyecto de ley que pretende modificarlo tampoco subsana todos sus vacíos y debilidades. El Presidente de la República y la exministra de Justicia dijeron categóricamente que Odebrecht se tenía que ir del país; sin embargo, mientras exista este DU y Odebrecht no venda sus bienes, activos o derechos que tiene en nuestro país y la Fiscalía siga siendo condescendiente con las empresas de Odebrecht, estas seguirán operando en el Perú con total impunidad.
