Perú: La Consulta previa en el sector extractivo sigue sin garantizar el respeto a los derechos indígenas

 

A seis años de la aprobación de la Ley del derecho a la consulta previa en el Perú,  el balance respecto a los derechos de los pueblos indígenas en el sector extractivo es desalentador

Escriben Shia Inguil y Magali Zevallos

La consulta previa, como actualmente es entendida por los sectores empresariales y el Estado,  se ha convertido en una formalidad  para obtener u otorgar la autorización de inicio del proyecto de inversión. En este contexto, la consulta no  está permitiendo  a los  pueblos indígenas, según Iván Lanegra, exviceministro de Interculturalidad,  identificar las oportunidades y opciones que garanticen sus derechos. Para Ana Leyva, directora de CooperAcción, la consulta previa debiera permitir a  los pueblos indígenas  garantizar la vigencia de sus derechos colectivos como la elección de opciones de desarrollo de la  tierra,  el territorio, el acceso a recursos naturales,  la  identidad cultural; eso por lo menos no está ocurriendo en el sector extractivo.

Los derechos de las poblaciones indígenas durante muchos años fueron poco o nada considerados en las decisiones del Estado,  lo que ha generado conflicto social. Actualmente, pese a que existe una  Ley de Consulta previa desde hace seis años, su implementación sigue siendo una tarea pendiente, porque no se ajusta a los estándares establecidos  por  el Convenio 169 de la OIT, que el Estado peruano ratificó hace 23 años.

“La consulta no está permitiendo a los pueblos indígenas identificar las oportunidades y opciones que garanticen sus derechos

¿EN QUÉ FALLA LA CONSULTA PREVIA?

Desde el 2013, hasta la fecha,  se han realizado 38 procesos de consulta previa: cuatro consultas nacionales, 13 en hidrocarburos, 12 en minería, uno en energía, uno en hidrovías (por mandato judicial) y siete en áreas naturales protegidas. Es decir, se han promovido 25 consultas alrededor de proyectos extractivos y solo cuatro consultas nacionales.

El  informe “Consúltame de verdad. Aproximación a un balance sobre consulta previa frente a las extractivas” afirma que de los doce  procesos de consulta previa realizados en el sector minero, tan solo tres llegaron a la etapa final de diálogo, y que el tiempo promedio de las consultas ha sido de dos meses; más aún: en cuatro de los casos, las etapas de reunión informativa y la de evaluación se realizaron dentro de un mismo día.

También señala que en las consultas realizadas se han llegado a acuerdos que terminan siendo acciones que son parte de las  funciones u obligaciones del Estado establecidas en la ley, y advierte que los acuerdos no tienen como objetivos prevenir afectaciones a  los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, de los doce procesos de consultas analizadas, en cinco procesos se determinó que se respete el medio ambiente, que la empresa cumpla con sus compromisos ambientales; y en seis casos que el Estado cumpla con fiscalizar y controlar las actividades del proyecto.

Por ley un proceso de consulta concluye oficialmente cuando se promulga la medida consultada. Es con la promulgación de esta que se puede comprobar si los acuerdos alcanzados en el proceso de consulta se están cumpliendo o no. “Al no contar con la promulgación de la medida consultada no se puede realizar seguimiento y monitoreo de cómo se vienen implementando estos acuerdos”, señala el Informe  ¿Cómo va la aplicación de la consulta previa en el Perú?: Avances y retos 2017 del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica, CAAAP. Hasta septiembre pasado, solo 19 procesos contaban con dicha medida; es decir, en los demás procesos los acuerdos no pueden ser monitoreados.

“Las consulta alrededor de proyectos extractivos han estado orientadas a garantizar el modelo económico

Pero más allá de esta falencia, podemos encontrar muchas otras, como las que estuvieron relacionadas a la Base de Datos de los Pueblos Indígenas y las demandas que han surgido ante su omisión. Juan Carlos Ruíz, abogado del Instituto de Defensa Legal, afirma que las consultas alrededor de proyectos extractivo son los más cuestionables debido a que han estado orientadas a garantizar el modelo económico.

CONFLICTOS ENTORNO A LA BASE DE DATOS

Comunidades de Espinar también vienen demandado consulta previa.                                                                  Foto Vidal Merma

El proceso para la elaboración de la Base de Datos de Pueblos Indígenas se inició en el 2012, a cargo del Viceministerio de Interculturalidad, organismo que en su momento fue cuestionado por no publicar la base de datos, y retrasar con  ello la implementación del derecho a la  consulta. El caso más emblemático fue el de la comunidad San Juan de Cañaris, ubicada en Lambayeque, donde el proyecto Cañariaco de la canadiense Candente Copper fue motivo de un conflicto social por una autoconsulta que realizó la comunidad y que no fue reconocida por el Estado peruano.  Actualmente existe una denuncia por violación al derecho a la  consulta en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Cinco años después de iniciado el proceso de identificación, el Ministerio de Cultura señala que la Base de Datos de Pueblos Indígenas “se encuentra en constante actualización”. Actualmente tiene registrado más de 5000 comunidades, pero aún le falta un camino que recorrer, pues se estima que las comunidades campesinas y nativas son más de 10,000.

El caso más emblemático de negación de consulta  es el de la comunidad San Juan Cañaris

FALLAS EN LAS ETAPAS DE LA CONSULTA

Según el Artículo 8 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa, son siete las etapas que deben cumplirse durante los procesos de consulta: Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta, identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados, publicidad de la medida, información sobre la medida, evaluación interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, proceso de diálogo y decisión.

Gladis Vila, dirigenta huancavelicana, que participó activamente en los procesos de consulta previa a nivel nacional como parte de la Organización Nacional de Mujeres Indígenas y Amazónicas del Perú, hace énfasis en la asimetría de cómo éstas se vienen desarrollando. Menciona que en la etapa de publicidad, la medida es difundida por medio de internet, servicio con el que muchas comunidades indígenas cotidianamente no cuentan. Resalta la dificultad que tienen los indígenas para comprender el lenguaje técnico tanto en la etapa informativa como en el diálogo. “Es casi imposible para los pueblos indígenas que somos más de culturas orales, poder leer o entender cuando se hablan en marcos normativos o jurídicos que son muy ajenos a nuestra realidad”.

Foto Viceministerio de Interculturalidad

Ruiz, al igual que Vila, sostiene que las condiciones de diálogo no son las adecuadas y que por tanto la consulta termina siendo una imposición disfrazada de contrato- acuerdo ante las comunidades. “La consulta es un mecanismo de diálogo, pero si no hay condiciones de diálogo hay una asimetría brutal de poder, los pueblos indígenas desconocen por ejemplo el verdadero impacto los proyectos en sus territorios. Entonces detrás de una consulta, no hay un diálogo legítimo, sino la imposición del lado más fuerte, el Estado, frente a comunidades pequeñas”, menciona.

“Es casi imposible para los pueblos indígenas poder leer o entender cuando se habla en marcos normativos o jurídicos

CONSULTAS EN PROYECTOS HIDROCARBURÍFEROS

Para el sector de hidrocarburos, la única medida consultada hasta el momento  ha sido el Decreto Supremo que aprueba la suscripción de un contrato de licencia para la exploración y explotación de un lote determinado. Para Leyva la consulta debería estar centrada en las cláusulas del contrato, lo cual no ocurre en los procesos de consulta. “El problema con los procesos de consulta es que se discuten los impactos generales de la actividad hidrocarburífera, esto dificulta que se lleguen a acuerdos concretos que luego puedan ser incorporados al contrato”, dice.

Al respecto, en el 2014 el entonces Relator de las Naciones Unidas, James Anaya, tomó una postura crítica sobre cómo se venían realizando los procesos de consulta para el sector extractivo al sostener que “una condición necesaria para el respeto de los derechos de los pueblos indígenas en el contexto de proyectos extractivos era su participación en el proceso de planificación estratégica en el sector, lo que incluiría la selección y división de lotes para la explotación de hidrocarburos”. Lo que no sucede hasta la fecha.

Las consultas alrededor de hidrocarburos iniciaron el 2013, con la consulta del Lote 169 en Ucayali, que fue duramente cuestionado, tanto por organizaciones indígenas de la región, como por el propio relator de la ONU. Para la organización regional AIDESEP, el proceso que se dio entre PERUPETRO y los pueblos indígenas Asháninkas, Amahuacas y Yaminahuas fue de manera apresurada, lo que hizo difícil que los pueblos indígenas pudieran comprender lo que se estaba consultando.

Al año siguiente el informe La situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con industrias extractivas, señalaba lo siguiente: “Los representantes de las comunidades indígenas que participaron en el proceso (Lote 169) no contaban con asesoramiento legal o especializado que fuera independiente del Estado, como lo recomendó el Relator de la ONU para corregir los desequilibrios de poder entre las partes negociantes”. Añade que los acuerdos no contienen los elementos esenciales para ser considerados como acuerdos equitativos, como la mitigación de los impactos y la participación efectiva de los pueblos indígenas en el desarrollo del proyecto. A pesar de las evidencias, esta consulta ha sido calificada como un proceso  “exitoso” por los organismos del Estado.

Otra consulta cuyas críticas han trascendido es la del Lote 195, también en Ucayali, hubo problemas en el proceso de diálogo, no quedó claro para las comunidades lo que se estaba consultando y las entidades involucradas no se detuvieron en el proceso. El Lote 192 (antes lote 1AB), ubicado en Loreto,  también tuvo una consulta públicamente cuestionada. Con la mayoría de comunidades del lote no hubo acuerdo y los temas de remediación y prevención no lograron ser incorporados en el contrato. La consecuencia ha sido que luego de dos años de operación,  se han producido, hasta enero  de 2018, 40 derrames de petróleo.  Por ello, las comunidades del Lote reclaman que de celebrarse nuevo contrato debería realizarse una nueva consulta para que se consideren ese tipo de situaciones.

CONSULTA EN MINERÍA: UN SALUDO A LA BANDERA

La consulta en minería recién comenzó a ser implementado a finales de 2015. “Mientras tanto, desde 2012 el Ministerio de Energía y Minas (Minem)  ha concedido al menos 159 permisos para nuevos procesos de exploración minera y al menos 69 para la explotación minera. Ninguna de estas decisiones involucró un proceso de consulta previa iniciado por el Minem, a pesar de que el Defensor del Pueblo y los defensores de los derechos indígenas afirmaron que al menos quince de estos proyectos tendrían un claro impacto sobre territorios o comunidades indígenas”,  señala la investigación La Consulta previa en el Perú: avances y retos, de las autoras Cynthia A. Sanborn, Verónica Hurtado y Tania Ramírez.

De doce proyectos consultados, ocho no pasaron por la etapa de diálogo

La primera consulta previa en minería se realizó entre la empresa Focus SAC. y  la comunidad campesina Parobamba (Cusco) sobre el proyecto minero Aurora. El proceso fue denominado por algunos medios y organizaciones como un “saludo a la bandera”, debido a que la medida en cuestión ya tenía la certificación ambiental (Estudio de Impacto Ambiental- EIA y autorización del uso del terreno superficial aprobados como ha ocurrido con las demás consultas) y, por lo tanto, no permitía que se consultaran los impactos del proyecto, las medidas de prevención y mitigación, ni las condiciones sobre las cuales se iba a permitir el uso de la propiedad comunal; es decir, en concreto ya todo estaba definido.

Lo ocurrido en este primer proceso se ha visto en prácticamente todos los procesos del sector, en donde la medida a consultar ha sido la autorización de inicio de actividades mineras de exploración y explotación. “Lo que se está consultando son decisiones operativas, cuando ya se han otorgado todos los permisos más importantes y cuando ya nada se puede cambiar”, cuestiona Leyva, pues la medida no permite que sean consultados el uso del territorio, ni el EIA, ni el plan de cierre, que son decisiones importantes en el ciclo del proyecto.

En minería, han sido doce los proyectos consultados, de los cuales ocho no pasaron por la etapa de diálogo. De los otros cuatro procesos, uno de ellos, el proyecto de exploración Apumayo, no llegó a tener acuerdos, pero de todas formas el Estado resolvió a favor de la empresa otorgándole la autorización  de inicio de actividades mineras de exploración, como se señala en la Resolución Directoral N° 0010-2017-MEM/DGM.

PROCESOS JUDICIALES ABIERTOS POR OMISIÓN DE CONSULTA

Así, la consulta no ha significado una traba para el sector extractivo, como sectores empresariales lo afirmaban, los expertos afirman que actualmente la consulta es un trámite que le viene dando legitimidad a esta actividad, y aun así, se sigue negando este derecho. Diversas comunidades vienen demandando mediante amparos el desarrollo de consultas principalmente referidas al otorgamiento de concesiones mineras y a la aprobación del EIA de proyectos extractivos, actos administrativos que no se consultan.

De las nueve consultas declaradas improcedentes o infundadas en el Poder Judicial, siete son sobre  otorgamiento de concesiones mineras, una sobre la adjudicación de un lote (116) y otra sobre  Proyecto Línea de Transmisión 220 kv Moyobamba-Iquitos.

“Cada año se expiden 5 mil concesiones mineras, la mitad del territorio de comunidades campesinas tienen concesiones mineras, estas concesiones son expedidas sin que  los propietarios de la tierra lo sepan. INGEMMET (Instituto Geológico Minero y Metalúrgico) le entrega la concesión a un titular, pero nunca le notifica a la comunidad, no le llega una notificación expresa ni impresa, le llega un recorte en el periódico en español que nadie lee. Las comunidades nunca se enteran. Y el plazo para impugnar es de un año. La forma de cómo se expiden las concesiones mineras es clandestina, de espaldas a las comunidades”,  sostiene Ruiz.

Los casos de Atuncolla y Jatucachi en Puno, son dos casos contra concesiones mineras que han fallado a favor de la población.  En Segunda Instancia la Sala Civil de la Corte de Justicia de Puno le ordena a INGEMMET no volver a expedir concesiones mineras sin previa consulta en el caso Atuncolla y en el caso de Jatucachi fueron 13 las concesiones mineras que se declararon nulas por no haber sido consultadas. Estos casos han sido elevados  al Tribunal Constitucional mediante recurso extraordinario.

La mitad del territoriobde comunidades campesinas está concesionado a mineras

CONGRESO NO CUMPLE CON EL CONVENIO 169

A seis años de la vigencia de la Ley de Consulta, el Congreso de la República no aprueba aún la modificación de su reglamento interno para que las iniciativas legislativas que afecten los derechos colectivos de los pueblos indígenas sean sometidas a proceso de consulta antes de ser aprobadas. Así, uno de los principales poderes del Estado, no está cumpliendo con el Convenio 169, ya que sigue aprobando leyes sin consultar y que vulneran derechos a este sector poblacional, como es el caso de la  de la ley  que declaró “de prioridad e interés nacional la construcción de carreteras en zonas de frontera y el mantenimiento de trochas carrozables en el departamento de Ucayali” (Ley N° 30723), en zonas de áreas protegidas y territorios habitados por pueblos en aislamiento voluntario.

Foto Congreso de la República

“Hemos presentado un proyecto de Resolución Legislativa para reformar los artículos 5 y 77 del Reglamento del Congreso, que plantea que todo proyecto debe pasar por revisión constitucional, además de los tratados internacionales y los convenios que el Perú haya suscrito. Porque además estos tienen carácter constitucional y omitirlas significaría una vulneración al propio ordenamiento jurídico de nuestro país y a los tratados de los cuales somos parte”, sostiene la congresista Tania Pariona, de la bancada Nuevo Perú.

El Congreso de la República continúa aprobando leyes que vulneran los derechos indígenas

De otro lado, desde el Congreso se tuvo un intento de retroceso en materia de Consulta Previa.  En septiembre de 2016, la congresista del fujimorismo Úrsula Letona, presentó el Proyecto de Ley N° 213/2016-CR, que planteaba la modificatoria del artículo 2 de la Ley de Consulta. Lo que proponía Letona era que  “en los casos que el pueblo indígena u originario haya autorizado expresamente la realización de cualquier tipo de actividad económica o productiva formal a través de contrato, convenio o acuerdo previo formal vigente, no procede la consulta previa, ni tampoco cuando se cuente con autorización previa conforme a Ley”, es decir omitir la consulta, haciéndose extensiva a todas sus etapas.

A pesar de que el proyecto fue retirado por la propia autora, ella aún defiende su propuesta, argumentando que iba a permitir beneficios económicos a las comunidades a cambio que las empresas mineras puedan realizar sus actividades. “El proyecto de ley se refería a proyectos mineros, donde ya habían acuerdos con las comunidades, donde los expedientes de consulta estaban estancados. A esas comunidades se les iba a permitir ejecutar convenios de apoyo a procesos productivos, obras por impuestos, mejora de capacidades y de servicios públicos a cargo del Estado. Lo que hubieran sido asumido por las empresas vía colaboración, a cambio por ejemplo de servidumbres sobre pedidos de las comunidades”, fundamenta Letona.

Lo que la Congresista no tenía claro es que el acuerdo previo se da sobre convenios o contratos celebrados entre la empresa y la comunidad  para el uso del terreno superficial y la consulta previa sobre las decisiones que toma el Estado en relación a un proyecto (certificaciones, permisos o autorizaciones).

Contar con un marco legal no garantiza que se esté cumpliendo con la Ley de Consulta,  el error principal tiene que ver con la imposición de los intereses  del sector extractivo sobre los intereses y derechos  de los pueblos indígenas. El cumplimiento  de los estándares establecidos  en el Convenio 169 de la OIT sigue constituyendo un desafío para el Estado peruano.