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«El derecho a la consulta en Perú se viene incumpliendo permanentemente»

césar gamboa

24 procesos de consulta previa  puestos en marcha,  tres de ellos en minería y 13 en curso.  Este es el resultado cuatro años después de aprobarse la ley nacional  y el reglamento que regulan el derecho a la consulta previa en el Perú. Seguir aplicando procesos de consulta previa aparece en los programas electorales de los principales candidatos políticos, salvo de aquellos que han gobernado durante los últimos 15 años( Apra, Partido Nacionalista y Perú Posible). Sin embargo, pocos se cuestionan qué es lo que se consulta o si la legislación nacional respeta la normativa internacional. César Gamboa, director de la organización Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR), analiza los avances y desafíos de la consulta en el país. El especialista considera que existen “candados” para desarrollar este mecanismo y resalta la debilidad institucional del Viceministerio de Interculturalidad, el órgano rector de la consulta previa.

P.- ¿Cuál es el balance de las consultas previas realizadas en Perú hasta el momento?
R.- El marco legal tiene muy bajos estándares, en especial, el reglamento de la Ley de Consulta Previa. Este documento casi se ha vuelto como un entrampamiento de lo que vendría a ser un proceso de consulta que esté acorde con los estándares internacionales, y sobre todo, a la efectividad de ese instrumento.

El reglamento tenía que señalar mínimamente el cómo y el cuándo. El problema es que no responde esta última cuestión. El modelo que se escoge es sectorizado, es decir, el sector correspondiente tiene toda la capacidad para desarrollar el proceso de consulta para que no afecte a la viabilidad económica. Lo deja abierto, entonces genera ambigüedad y una pugna de intereses y de correlación de fuerzas de debate entre los indígenas y los sectores en cada caso.

Hay ciertos candados que no permiten su desarrollo, es más, la experiencia de las consultas lo que hacen ver es que el reglamento tiene falencias. Por ejemplo, el tiempo: en todas las consultas han pasado más de 120 días del proyecto. Dada esta debilidad, cada consulta se vuelve una historia diferente y hasta ahora mejor que la anterior, pero por una serie de correlación de fuerzas que no tienen nada que ver con las garantías que establece el marco legal, sino por una negociación política entre las organizaciones indígenas y las autoridades. Además, el Viceministerio de Interculturalidad no tiene la capacidad suficiente para conducir estos procesos de consulta de los sectores de acuerdo al marco legal. El último el de Hidrovías es  creo el caso más exitoso.

Existen candados legales  que no permiten el  desarrollo de la consulta previa

P.- ¿Qué le  hace ser a Hidrovías el caso más exitoso en consulta previa?
R.- Hay más de 70 acuerdos, se ha asegurado el monitoreo ambiental indígena, se han establecido más garantías ambientales. El Ministerio de Transportes, el ente sectorial de la consulta, ha tenido que adecuar toda su reglamentación, y se está creando un  grupo de seguimiento de monitoreo a la consulta.

P.- ¿Este caso que considera el más exitoso se ha debido por una mejor disposición del sector estatal o porque las organizaciones estaban más empoderadas?

R.- Esos dos factores no son excluyentes. Ha habido un interés de que salga, ha habido una asignación presupuestaria. El Ministerio de Transportes no ha tenido mucho contacto con las organizaciones indígenas y ha sido un aprendizaje también para ellos. Ha habido un equipo técnico sólido coordinando, también estos pueblos ya tenían experiencia previa en otros procesos. A este proyecto no ha habido una oposición clara, contundente. Ha habido una coordinación permanente estratégica, hay procesos como en el Lote 192 donde es sumamente complicado; este caso era más de un trabajo institucional.

P.- Un tema pendiente en Perú es que los pueblos indígenas puedan consultar sobre decisiones legislativas. Sin embargo, el predictamen realiza cambios significativos al  dictamen consensuado entre las organizaciones Indígenas y la Comisión de Pueblos Andinos y Amazónicos. ¿Qué implicaciones tienen esos cambios propuestos?
R.- El Pleno es el último nivel decisorio. Que queden en manos de las comisiones la consulta resta poder de influencia en la negociación, pudiéndose modificar en el Pleno, lo que conllevaría que no se  respetaran los acuerdos.

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P.- ¿Si se aprobara tal y como plantea este predictamen se garantizaría  el derecho a consulta?
R.- No.

En el sector minero, los dos momentos donde la consulta debería darse sería  antes del otorgamiento de la concesión y antes de la aprobación del EIA

P.-  Recién, cuatro años después de aprobarse la Ley de consulta, se ha puesto en marcha para tres proyectos mineros. Además,  la ministra de Energía y Minas, Rosa María Ortiz, aceptó que en ocho de los 25 proyectos mineros ejecutados se omitió la consulta y se realizaría una posterior. ¿En qué momento se realiza la consulta  en el sector minero?
R.- En el sector minero, los dos momentos donde la consulta debería darse sería  antes del otorgamiento de la concesión y antes de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) [Un documento clave, mermado por unas normativas llamadas “paquetazos ambientales”, que identifica y evalúa los impactos de un proyecto, para evaluar alternativas y formular medidas de mitigación y monitoreo]. Sin embargo, se consulta antes de la autorización final, es decir,  después de aprobado el EIA. Entonces la pregunta es ¿Qué impacto va a tener la negociación si el EIA  ya está aprobado? Ningún inversionista va a aceptar una modificación posterior una vez aprobado el informe técnico. Lo que está sucediendo en minería es como ‘congarizar’ la consulta previa porque, además, en los últimos 10 años se ha cuestionado la calidad y la legitimidad de los EIA. Por eso todos los procesos de inversión que se han detenido ha sido porque los EIA no han sido participativos, transparentes, la evaluación no es correcta o  no se ha hecho un estudio de campo.

En el sector minero, los dos momentos donde la consulta debería darse sería  antes del otorgamiento de la concesión y antes de la aprobación del EIA

P.- Lejos de los  anuncios triunfalistas por parte del Ejecutivo sobre la realización de consulta en minería, ¿está concebida esta consulta previa como un metro trámite?
R.- Sí, se podría decir. No hay que olvidar que la consulta tiene un componente político, el contenido de lo que se va a consultar se reduce.

P.- Al realizarse la consulta en minería en ese momento ¿Sobre qué es lo que pueden decidir los pueblos indígenas?
R.- Es una buena pregunta.

P.- ¿Sobre qué podrían decidir los pueblos si se les consultara sobre el EIA?
R.- Sobre el impacto del proyecto. Estamos hablando también de reasentamiento, desplazamiento, programa de mitigación de un proyecto.

P.-Pero en el sector minero se han dado una serie de acuerdos previos.
R.- El acuerdo previo es algo diferente, es una regulación jurídica privada entre el titular de derecho de la superficie o la empresa, no sólo con indígenas, sino con el derecho de propiedad que tenga cualquier persona. Mientras, la consulta previa es una regulación jurídica pública.

P.- Algunos expertos han criticado esta figura en tanto ha sido usada como un ‘caballo de Troya’ para no realizar consulta previa, como así ha sucedido en algunos proyectos. ¿Podría ser usada como una carta bajo la manga para no realizar la consulta previa?
R.- Sí, claro se podría hacer. Pero son regulaciones jurídicas diferentes: una es privada, y la otra es pública.

P.- Claro, pero ¿el acuerdo previo considera o prevé esa relación de desigualdad o esa asimetría de poder?
R.- No. El acuerdo previo es totalmente desigual, está considerado desde el punto liberal del mercado, donde se encuentran dos actores en el mercado, uno de ellos sea o no indígena, y negocian. Pero claro esa relación es desigual porque tenemos por un lado, a las empresas que conocen todo el tema jurídico, frente a comunidades que, o bien tienen escasos conocimientos, o ninguno. El marco legal no le da ningún poder al Estado. Podría ser que la consulta previa señalara que el Estado está obligado a prestar algún tipo de asesoría entre las comunidades y la empresa, sí podría.

P.- El territorio es como la piedra angular de los derechos de los pueblos indígenas. ¿Cómo valoras el papel del Estado, ese discurso de “reconocimiento” a los derechos de los pueblos indígenas por medio de la consulta, y a la vez,  la promulgación de  normas como los “paquetazos” ambientales?
R.- Estas normas lo que hacen es limitar el derecho del territorio y al reconocimiento de la propiedad comunal. Hay una primacía del derecho del privado, porque además plantea la expropiación gratuita.

P.- ¿Cuándo debería ser sometido a consentimiento una medida?
R.- El marco legal no está reconocido, en el marco internacional se dice que tiene que ver con megaproyectos, establece ocho causales. El consentimiento tienen un carácter vinculante, como un derecho de veto.

“El proyecto Camisea debió haber sido sometido a consentimiento de las poblaciones indígenas”

P.-¿Cree que algún tipo de proyecto desarrollado en el país debería haber sido sometido a consentimiento?
R.- Sí, sobre todo los que implican desplazamiento de personas, por ejemplo, en Camisea.

P.-¿Cuál es el estado de la institucionalidad estatal?
R.- Muy débil.  El Viceministerio de Interculturalidad en la ley dice que es  un órgano técnico y en el reglamento, un órgano rector. Pero en la realidad, con las justas es algo técnico, tampoco tiene esa rectoría. Tiene dos facultades para obligar a otros a dirigirse hacia una consulta óptima-dos de los miles de mecanismos que podría tener-. Uno es, si ha habido una comunidad que ha sido excluido del plan de consulta, si apela, puede incluirla.

El otro es, si algún órgano de gobierno  de carácter local o regional quiere hacer un proceso de consulta, tiene que pedir una opinión previa favorable de esta entidad. Después, el Viceministerio acompaña, asesora… yo daría un balance tal vez hasta negativo de esta institución: son jóvenes, tienen poca experiencia, mientras que las personas de las otras entidades sectoriales tienen una mayor experiencia.

P.- Esta falta de institucionalidad también era palpable con las declaraciones de la ministra  de Energía y Minas (MINEM), Rosa María Ortiz, diciendo que antes era su cartera la que identificaba a los pueblos indígenas-para lo cual contrataba a una consultora privada- y no el Ministerio de Cultura.
R.- Sí, no tiene ningún poder porque el modelo que se escogió,-que el reglamento marco pudo haber señalado de manera clara-dejaba a cada sector que desarrollara la consulta de acuerdo a su visión. ¿Qué pasa si sobre una medida no se hace consulta? No pasa nada, porque como indígena tendría que ir al poder judicial a cuestionar la medida administrativa, y esto podría tardar hasta meses y años.

P.- La Defensoría del Pueblo señaló en un oficio dirigido al MINEM identificó 16 resoluciones donde el ministerio autoriza el inicio de actividades en zonas donde hay presencia indígena según el Censo de Población y Vivienda de 2007, y por tanto, donde debería haberse realizado consulta previa. ¿Cómo se podrían restituir los derechos de estos pueblos que no han sido consultados?
R.- Los pueblos tendrían que acudir a la vía judicial.

P.- ¿No está contemplada ningún tipo de sanción?
R.- No, por eso, porque el ente rector desde su formación no tiene carne, no tiene hueso. Uno hace un balance, el derecho a la consulta se viene incumpliendo permanentemente.